Participación en el Panel “La Transparencia en México” dentro del 9º Congreso de Derecho de la Universidad del Valle de Atemajac, Plantel Guadalajara.

Estando a nueve años de la creación de la Ley de Transparencia e Información Pública del Estado de Jalisco (LTIPEJ), resultando de la lucha constante de las asociaciones, organizaciones civiles y de la ciudadanía por transparentar los actos de gobierno, el ejercicio de los recursos, la toma de decisiones y la participación ciudadana en las mismas, resulta necesario analizar si el marco jurídico vigente cumple de manera plena para con la sociedad el ejercicio del derecho de acceso a la información pública en el Estado de Jalisco.

Nos encontramos ante uno de los retos actuales del Derecho y que no es menor: la eficacia de la norma jurídica.

Entre algunas de las inconsistencias de esa primera legislación, encontramos que no precisaba el alcance de este derecho, al igual se carecía de un órgano que vigilara y garantizara el acceso a la información pública y la promoción de una cultura de transparencia, entre otras cuestiones.

Con la nueva Ley de Transparencia e Información Pública del año 2004, se mejora y en mucho, el acceso a la información pública gubernamental, se da claridad al alcance de ese derecho y se crea el Instituto de Transparencia e Información Pública de Jalisco, como organismo autónomo. La figura de los organismos autónomos ha cobrado importancia en la teoría constitucional y en la práctica legislativa, siendo en la actualidad necesaria su creación sobre todo con el objeto de “ciudadanizarlos”; otorgarles condiciones de independencia normativa y funcional, así como el ánimo de proyectar un cierto alejamiento de los “poderes clásicos” mermados ante la opinión pública, pero ello no puede llevarlos a ser omnipotentes.

Quiero centrar mi intervención fundamentalmente en tres aspectos que planteo a manera de interrogantes:
1.- ¿Las autoridades (sujetos obligados) han caminado en una cultura de transparencia?
2.- ¿El que sean inatacables las resoluciones del ITEI se concilia con un auténtico Estado de Derecho? y
3.- ¿Actualmente es efectivo el esquema jurídico para hacer cumplir las resoluciones del ITEI?

¿Las autoridades (sujetos obligados) han caminado en una cultura de transparencia?

Abordo el primer planteamiento respondiendo desde mi perspectiva. No, no hay aun una verdadera cultura de transparencia ni ánimo de ello en los sujetos obligados, lo que llegó a ser una especie de moda y competencia por una “mejor calificación en transparencia”, últimamente ha pasado a segundo plano.

Desde el nacimiento jurídico de la figura de “transparencia y acceso a la información gubernamental” los sujetos obligados han mostrado resistencia a la misma. Es claro que éstos siguen considerando que la información sobre lo que hacen, como lo hacen, con quien lo hacen, los dineros que reciben, en qué lo gastan, con quien lo gastan, la razón de ese gasto y la evaluación de su desempeño ES SUYA aplicando el viejo “principio” de “razón de estado” y el simple ciudadano no tiene por qué saberlo (no es raro escuchar a empleados públicos de todos los colores partidistas decir: la información es poder y el poder es del gobernante).

Y al respecto, vamos a los números del propio ITEI publicados en su página de internet respecto de la evaluación del desempeño de los sujetos obligados en materia de transparencia, en la que se tomando como rubros: el Financiero, Organización, Regulatorio, Relación con la sociedad, Toma de decisiones, Publicidad, Vigencia, Accesibilidad y Completitud.

• En el 2007 se tuvo un porcentaje global de cumplimiento de 28%
• En el 2008 se tuvo un porcentaje global de cumplimiento de 61%
• En el 2009 se tuvo un porcentaje global de cumplimiento de 67%
• En lo que vamos del 2011 se lleva un porcentaje global de cumplimiento de 52%.

Como vemos, del 2007 al 2008 hay una elevación relevante en el porcentaje global de cumplimiento, con una tendencia a la alza en 2009, sin embargo, no se tiene evaluación de cumplimiento en el 2010 y en el 2011 vamos a la baja.

Baste hoy en día ingresar a las páginas electrónicas de los municipios de la Zona Metropolitana de Guadalajara y de organismos públicos descentralizados que en otros tiempos contaron con calificaciones por arriba del 90% de cumplimiento, para observar hoy que sus vínculos electrónicos para buscar información fundamental están “EN CONSTRUCCIÓN”.

De igual forma, tomando como ejemplo a los municipios de la Zona Metropolitana de Guadalajara en el actual ejercicio de gobierno, periodo Enero 2010 - Junio 2011, encontramos:

• Guadalajara respondió 3822 solicitudes, de las cuales 2015 fueron afirmativas (52%), 533 negativas parciales (14%), 1274 negativas totales (34%). (5/10)
• Tlaquepaque respondió 2019 solicitudes, de las cuales 1595 fueron afirmativas (78%), 76 negativas parciales (4%) y 348 negativas totales (18%). (8/10)
• Tonalá respondió 922 solicitudes, de las cuales 539 fueron afirmativas (59%), 128 negativas parciales (14%) y 255 negativas totales (27%). (6/10)
• Zapopan respondió 5651 solicitudes, de las cuales 4067 fueron afirmativas (72%), 425 negativas parciales (8%) y 1159 negativas totales (20%). (7/10)

El anterior panorama nos lleva a la siguiente interrogante: ¿El que sean inatacables las resoluciones del ITEI se concilia con un auténtico Estado de Derecho?

Las modificaciones a la Constitución Local del año 2005 dos mil cinco por las cuales se prevé en el artículo 9º que las resoluciones del Instituto de Transparencia Jalisciense son vinculantes, definitivas e inatacables, han sido alabadas por muchos precursores de la transparencia en México, aunque también ha sido criticada por quienes creemos en la transparencia como vía democrática pero que no es efectiva en la práctica la inatacabilidad de las resoluciones del ITEI, que además atenta contra principios fundamentales del Estado de Derecho.

Desde la perspectiva jurídica, queda claro que cualquier organismo debe sujetarse a un control de legalidad al momento de dictar sus actos. Toda sociedad humana requiere un orden determinado, que no es arbitrario ni causal, sino que ese orden debe ser el fruto de la observancia de las normas jurídicas, para efecto de poder organizar la vida en dicha comunidad.

Se puede decir que la legalidad es ese elemento por el que la colectividad observar un determinado orden, llevando como resultado un sistema de normas jurídicas que responda a una conducta adecuada por parte de los ciudadanos y evite las acciones arbitrarias de los órganos de autoridad.

El Estado de Derecho es uno de puntos más complejos a los que hace frente la teoría de la Constitución, que supone una relación activa entre dos conceptos, tales como el Estado y el derecho.

La mención de este Estado proporciona argumentos para el ejercicio de la coacción y ofrece elementos para la defensa de las libertades, siendo la seguridad jurídica una garantía general para los derechos fundamentales y la sujeción al derecho de los órganos de poder una garantía relevante para prevenir y corregir los actos arbitrarios.

El Estado de derecho consiste en la sujeción de las actividades estatales a la Ley Suprema y a las normas que garantizan el funcionamiento debido, responsable y controlado de los órganos del poder, así como el ejercicio de las autoridades conforme a disposiciones conocidas y a la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos.

En términos generales se entiende como Estado de derecho a la sujeción de la actividad de los órganos del poder a las normas conforme a lo dispuesto por la Constitución, pero el que los órganos del poder cumplan con estas formas resulta insuficiente para lo que demanda el Estado de derecho, pues se requiere que existan las vías o medios de control de legalidad que hagan efectivo el funcionamiento del sistema.

De esta forma, bajo mi consideración, el que las resoluciones del ITEI sean inatacables NO está conciliado con un auténtico Estado de Derecho, para lograr esa conciliación deben estar sujetas a control de legalidad pleno, lo que implica que puedan ser controvertidas no sólo por los particulares (a través del juicio de amparo como dijo la mayoría simple de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 32/2005 promovida por el Gobierno Municipal de Guadalajara, Jalisco) sino también por los sujetos obligados tratándose de entidades públicas.

Toquemos ahora el tercer cuestionamiento: ¿Actualmente es efectivo el esquema jurídico para hacer cumplir las resoluciones del ITEI?

La Ley de Transparencia e Información Pública del Estado, más que un esquema normativo que lleve al cumplimiento de las resoluciones que llegue a dictar el ITEI, tiene un esquema hacia la sanción por el incumplimiento, aunque éste no necesariamente lleve a la efectiva ejecución de la determinación del Instituto.

En efecto, su artículo 102 enumera las causas de responsabilidad administrativa, civil o penal que pueden generarse por el incumplimiento a las disposiciones de la Ley y en sus artículos 106, 107 y 108 se determinan aquellas sanciones consideradas “duras” por dicho incumplimiento:

✦ La reincidencia en la infracción de esta ley será considerada como causal de cese del funcionario público. (Atendiendo al significado gramatical del término reincidencia {Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por un delito análogo al que se le imputa} para llegar a esta sanción será necesario que el servidor público ya antes hubiese sido declarado responsable por infringir la Ley de Transparencia).
✦ El servidor público que no cumpla en tiempo las resoluciones Instituto será sancionado con amonestación pública y multa por el importe de cincuenta días de salario mínimo.
✦ El incumplimiento a las resoluciones del Instituto se equiparará al delito de abuso de autoridad, en los términos del Código Penal para el Estado de Jalisco.

La pregunta en todos los casos es: ¿ello lleva al sujeto obligado al cumplimiento de la resolución del ITEI? La respuesta es simple: no necesariamente. Así entonces, al final de cuentas, el gobernado que solicitó la información no tiene del todo garantizado el acceso a la misma.

Conforme a números generales del propio Instituto de Transparencia e Información Pública de Jalisco, hasta el año 2010 dos mil diez éste interpuso 42 cuarenta y dos denuncias ante la Procuraduría General de Justicia del Estado en contra de sujetos obligados autoridades.

De esas 42 cuarenta y dos denuncias, los resultados son a la fecha:

15 están en proceso de integración;
21 en archivo provisional, de las cuales seguramente la mayoría no se tendrán los suficientes elementos para su seguimiento;
3 en archivo definitivo; y
3 consignadas, de las cuales en dos se negó la orden de aprensión y una se concedió, dictándose auto de formal prisión. Posteriormente se apeló el auto de formal prisión y se logró la revocación de la misma, la cual paso al archivo definitivo.

Analizando el resultado de ese esquema de denuncia penal como vía para sancionar el incumplimiento de las resoluciones del ITEI, claramente se concluye que su resultado es prácticamente nulo.

En un esquema de control de legalidad de las resoluciones del ITEI, si las mismas fueran controvertibles ante el Tribunal de lo Administrativo del Estado, la autoridad sujeto obligado sólo tendría dos opciones: primera, entregar la información al solicitante en dentro de los plazos y términos que se establece en la Ley de Transparencia e Información Pública del Estado de Jalisco para el cumplimiento de las resoluciones del ITEI; y segunda, promover juicio en contra de la resolución dictada por el Instituto.

Si una vez desahogado el Juicio Administrativo ante el Tribunal de lo Administrativo la sentencia que éste dicte es desfavorable para la autoridad, o sea, que finalmente se determine que el sujeto obligado debe entregar la información que se le solicitó, la autoridad jurisdiccional podrá hacer uso de las medidas de apremio necesarias para poder hacer cumplir su determinación en ejecución de la sentencia, previstas en la legislación de justicia administrativa vigente que en sus artículos 10 y 85 las describe y que van desde la amonestación, multa, arresto, auxilio de la fuerza pública, hasta la separación del cargo.

Como se observa, si el sujeto obligado opta por ejercitar acción ante el órgano jurisdiccional, se estaría sometiendo a la Ley de Justicia Administrativa del Estado que faculta al Tribunal de lo Administrativo para aplicar medidas y sanciones a objeto de hacer cumplir sus determinaciones.

Por tal motivo y en conclusión, en mi opinión es preciso hacer las reformas necesarias para que las resoluciones del Instituto de Transparencia e Información Pública de Jalisco, puedan ser sujetas a controvertirse por parte de los sujetos obligados, claro, con un esquema que impida la promoción de juicios con un afán dilatorio. Ello no sería un retroceso a la transparencia, lo veo como un avance para hacer efectivos los mandatos de la ley y el derecho de acceso a la información pública consagrado por la Constitución federal.